El pasado mes de junio, el Pleno del Tribunal Federal de Justicia Administrativa emitió la jurisprudencia con numero de registro IX-J-SS-70, en la cual establece que la asistencia técnica no constituye un beneficio empresarial para efectos del Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición e impedir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta lo cual permite una retención de impuesto en el país de la fuente (México) a la tasa del 25%.
Si bien, el Pleno del TJFA ya había resuelto otros asuntos en años anteriores bajo el mismo criterio, fue hasta esta jurisprudencia que su aplicación resulto obligatoria para las salas del tribunal, estableciendo lo siguiente:
De conformidad con el artículo 3, puntos 2 y 7, del Convenio referido, se desprende que cualquier expresión no definida en el mismo tendrá el significado que se le atribuya por la legislación de los Estados Integrantes relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, a menos que de su contacto se infiera a una interpretación diferente. Asimismo, cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artículos del Convenio, las disposiciones de aquellos no quedaran afectadas por las del punto 7 del Convenio citado. En ese orden de ideas, si las rentas por concepto de asistencia técnica no están comprendidas dentro de las otras rentas reguladas separadamente en los demás artículos del Convenio, ello no implica que tal concepto este incluido dentro de los beneficios empresariales, pues al no contemplarse el concepto de asistencia técnica dentro del Convenio se debe acudir al significado que el articulo 15-B del Código Fiscal de la Federación le otorga, el cual consiste en la prestación de servicios personales independientes por los que el prestador se obliga a proporcionar conocimientos no patentables, que no impliquen la transmisión de informacion confidencial relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas, obligándose con el prestatario a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos.
En ese contacto señala el TJFA que los ingresos por concepto de asistencia técnica percibidos por un residente de los Países Bajos están gravados conforme al artículo 167, Fracción II, de la Ley del Impuesto Sobre la Renta vigente, ya que el artículo 175, Fracción VI, considera ingresos por actividades empresariales los señalados en el artículo 16 del CFF y excluye a los previstos en los artículos 153 y 173 de la propia LISR, Por su parte, este articulo 16 deja a la legislación federal la definición de los que debe entenderse como una actividad comercial, de ahí conforme a los numerales en comento, es factible inferir que los ingresos por asistencia técnica definida por el articulo 15-B del CFF no forman parte de las actividades empresariales, por lo que deberá entenderse que aquellos ingresos que se obtengan por la realización de las actividades a que se refiere el artículo 16 del CFF, no se encuentran los servicios personales independientes ni, por ende, la asistencia técnica.
Es importante comentar que la jurisprudencia en cuestión resulta obligatoria en todas las salas del TJFA, salvo que contravenga la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial Federal, el cual no está obligado a aplicarla. Es muy probable que dicha jurisprudencia se aplique a otros Convenios para Evitar la Doble Tributación firmados por México que contengan disposiciones análogas al Convenio en cuestión, con la consecuencia de que los pagos por asistencia técnica se tengan que gravar con una retención de ISR del 25% establecida en el artículo 167 Fracción II y párrafo séptimo de la LISR.
Es probable que cuando las autoridades fiscales nieguen la aplicación de un convenio fiscal, observando los argumentos de dicha jurisprudencia, los contribuyentes que impugnen la resolución ante el TJFA obtendrán una sentencia desfavorable. En este caso, los contribuyentes podrán presentar una demanda de amparo en contra de la sentencia desfavorable del TJFA ante los tribunales colegiados en circuito para tratar de lograr una sentencia favorable.
Considerando la tendencia seguida por los Tribunales Colegiados de Circuito y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es muy probable que estos órganos jurisdiccionales le den la razón a la autoridad fiscal al respetar la jurisprudencia del TJFA.
Por lo anterior, los contribuyentes tendrán que evaluar lo siguiente:
- El riesgo de continuar sin retener el ISR sobre el pago de una asistencia técnica.
- Proceder a retener el 25% de ISR y revisar con el país de la contraparte la posibilidad de que se acredite en dicho país la retención en su totalidad y no haya impacto económico.
- Al estar en la auditoria con el Servicio de Administración Tributaria, solicitar un procedimiento amistoso en los términos del Convenio correspondiente a fin de que ambas autoridades fiscales discutan el asunto y el otro país argumente que la autoridad mexicana viola sus derechos al interpretar indebidamente el concepto.
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Miguel Navarro | Socio Lider
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